CP.:
Exp.:
PROBLEMA JURÍDICO
¿Están obligadas las entidades oficiales a enviar su correspondencia a
través de la red oficial de correos?
HECHOS RELEVANTES
Un ciudadano, en ejercicio de la acción de consagrada en el artículo 84
C.C.A, demanda la nulidad del oficio No. 32760-000850[1] expedido por el Ministerio de Comunicaciones,
mediante el cual se da respuesta a la petición elevada por la Asociación
Colombiana de Empresas de Mensajería Especializada acerca de la obligación de
las entidades oficiales del orden nacional de contratar los servicios de
mensajería especializada con ADPOSTAL.
La demanda se fundamenta entre otros, en los siguientes cargos de violación:
- El oficio fue firmado por funcionario incompetente, dado que la titular de la Cartera (Ministra de Comunicaciones) es quien debe dar respuesta a la petición formulada pues de su contenido se desprende una orden a todas las entidades oficiales y semioficiales de contratar los servicio de mensajería especializada con la red oficial de correos.
- El acto demandado está falsa y contradictoriamente motivado por cuanto se fundamenta en una interpretación equivocada de la Ley 80 de 1993.
- El Ministerio de Comunicaciones, a través del acto demandado, ha dado carácter obligatorio al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que sirve de fundamento al sentido del oficio.
CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO
La Sala declara probada la excepción de inepta demanda alegada por la
parte demandada toda vez que el oficio impugnado no constituye acto
administrativo, salvo la expresión “efectivamente las
entidades oficiales y semioficiales del orden Nacional deben transportar
absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos.”, contenida en el
numeral PRIMERO de dicho oficio, que sí constituye acto administrativo. En
consecuencia la Sala se inhibió de pronunciarse de fondo sobre los cargos de la
demanda.
Sin embargo, en relación
con la expresión anteriormente citada la Sala declaró su nulidad debido a que
su contenido reglamenta el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 e introduce una
declaración dispositiva en una respuesta a un derecho de petición de consulta,
lo cual resulta abiertamente violatorio del artículo 189 numeral 11 de la
Constitución Política.
ACLARACIÓN DE VOTO
Monopolio estatal en la prestación del
servicio de correo a la luz de la Constitución de 1991
El Estado antes de la vigencia de la
Constitución de 1991 ejercía el monopolio estatal en la prestación del servicio
de correos y, por lo tanto, era posible para ese entonces que el Ministerio de
Comunicaciones, pudiera disponer discrecionalmente de la red oficial y del
servicio de mensajeria especializada, modalidades del género común de servicios
postales, como en efecto lo hizo, durante varios años donde el servicio se
prestó por ADPOSTAL y AVIANCA entre 1919
y 1999.
La situación no es la misma a partir de la
Constitución de 1991, donde el artículo 333 de la Carta Política, consagra el
principio de la libertad económica y de la libre competencia como un derecho de
todos, y las empresas industriales y comerciales del Estado no se encuentran
excluidas de su aplicación. Así, ADPOSTAL que mediante Decreto 2124 de 1994 fue
transformada en empresa industrial y comercial del Estado para regirse por el
derecho privado dentro de un régimen de competencia económica, mal podría
prevalerse de ventajas que tenia bajo las condiciones anteriores a la
Constitución de 1991, en detrimento de otras empresas que quieran acceder a una
concesión del servicio de correo o a una licencia de una mensajería especializada.
El alcance que le concede la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado es errado y no tiene en cuenta la disposición constitucional
arriba mencionada, que impide la existencia de monopolios diferentes a los
fiscales. El principio de la libre competencia se impone y debe respetarse
tanto por el legislador como por la Administración. Es más, el análisis del
artículo 37 de la ley 80 de 1993 que distingue entre mensajería especializada y
correos como especies del genero común de servicios postales, debe
interpretarse en forma sistémica, ya que no sustrae de la aplicación de las
normas de competencia ni a la una ni a la otra. Lo que dicha disposición establece
es cual régimen contractual era el
aplicable a una y otra actividad, así: mientras para el servicio de correo se
requiere participar en un proceso de selección objetiva para acceder a un
contrato de concesión, en la mensajería especializada, la posibilidad de operar
se da a través de una licencia.
Obligación de las entidades oficiales de
contratar con la red oficial de correos
En otras palabras, ninguna especie de los
servicios postales a partir de la Constitución de 1991, se encuentra excluida
de la aplicación del derecho de la competencia. El Estado y el Ministerio de
Comunicaciones pueden reglamentar y vigilar el sector, combatir la gran
ilegalidad existente en el mismo, en particular, tratándose de empresas de
mensajería especializada, pero no pueden otorgar prerrogativas ajenas a un
régimen constitucional y legal de competencia, que le exige neutralidad en la
selección de los operadores.
Mal podía entonces el Ministerio de
Comunicaciones, como autoridad administrativa, a sabiendas de que no existían
diferentes concesionarios del servicio de correo, es decir que la “red oficial
de correos” estaba integrada por una sola empresa sometida a la competencia y
adscrita al mismo, otorgarle una ventaja competitiva, en detrimento de los
demás operadores legales del mercado.
Es diferente que ADPOSTAL o la filial
creada como sociedad anónima de carácter público a partir del Decreto 4310 del
25 de noviembre de 2005 puedan competir en igualdad de condiciones y participen
en franca lid en un proceso de selección objetiva para acceder a un contrato de
concesión, y otra muy distinta que ADPOSTAL, prevalida de ser adscrita al
Ministerio de Comunicaciones, integrada en su Junta Directiva solo por
representantes del Gobierno nacional, pueda obtener por esta razón, el
privilegio de prestar el servicio en forma exclusiva y excluyente, lo que
además de distorsionar las condiciones de la competencia, puede traducirse en
que muchas entidades del orden nacional, se vean obligadas en detrimento de una
buena prestación de su propio servicio, a utilizar operadores que no resulten
lo suficientemente eficientes, en perjuicio del interés general, como es el
caso de la Administración de Justicia, que debería estar en posibilidad de
escoger la mejor oferta en el mercado de los servicios postales para el
desarrollo del principio de eficacia, y no verse constreñida como ocurre en la
actualidad a utilizar los servicios de una sola empresa, que repetimos, está
sometida al derecho de la competencia y, en consecuencia, no puede prevalerse de
los privilegios que se le otorgaban en virtud de su naturaleza pública antes de
la Constitución Política de 1991.
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ASUNTO: Su Derecho de petición de noviembre 11 de
2001, radicación 273070.
Comedidamente nos
permitimos responder a continuación los interrogantes planteados en su
comunicación de la referencia:
PRIMERO: El Ministerio de Comunicaciones
comparte el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, emitido el 9 de agosto de 2001 en cuanto a que efectivamente las
entidades oficiales y semioficiales del orden Nacional, deben transportar
absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos. El
citado concepto no contradice lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 80 de 1993, dado que en este
artículo ni en ninguno otro de la ley 80 de 1993 se expresa que los “particulares pueden prestar el servicio
de mensajería especializada a las entidades públicas regidas por dicho
estatuto”. El artículo 37 de la ley 80 de 1993 únicamente establece que: “El
gobierno nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que
deben reunir las personas naturales y
jurídicas para la prestación de los servicios postales.” La Ley 80 en su
artículo 37 se refiere de manera general al régimen de concesiones y licencias
de los servicios postales, es decir, la relación entre el Ministerio de
Comunicaciones y las personas naturales o jurídicas que pretenden prestar
dichos servicios. Esta norma no regula la relación entre prestadores de
servicios postales y usuarios, tema que evidentemente se encuentra fuera de su
ámbito de acción. TERCERO Y CUARTO:
El artículo 37 de la ley 80 de 1993 y el artículo 6 del Decreto 229 de 1995 se
encuentran vigentes y el Ministerio de Comunicaciones viene dando cumplimiento
estricto a lo dispuesto en ellos, es así como a la fecha se han otorgado 375
licencias para la prestación del servicio de mensajería especializada,
precisamente la última de ellas a nombre de la empresa Centauros Express Ltda.
mediante resolución 1681 del 19 de noviembre de 2001.QUINTO: De acuerdo con lo anterior, esta oficina no considera
necesario solicitar aclaración alguna de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado en relación con su concepto del 9 de agosto de 2001”
[2] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Agosto nueve (9) de dos mil uno (2001) Radicación. No. 1.363 Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce Referencia.
