Chateau

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viernes, 24 de noviembre de 2000

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Presidente: Luís Henrique Farías Mata
Ref.: Acción de cumplimiento 16 AI - 2000

PROBLEMA JURÍDICO

¿Esta Colombia incumpliendo las decisión 399  Art. 4 y Resoluciones 291 y 329 de la Secretaría General, al no ser eficiente en permitir el ingreso de vehículos provenientes del Ecuador con destino a Colombia?

HECHOS RELEVANTES

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la misma en contra la República de Colombia, al considerar que dicho País Miembro contraviene el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal, la Decisión 399 de la Comisión y las Resoluciones 291 y 329 de la Secretaría General, al no garantizar las condiciones necesarias para el libre tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga debidamente registrados y, procedentes del Ecuador, para el transporte internacional de mercancías por carretera.

En Audiencia pública convocada para el 20 de julio del año 2000 las partes por intermedio de sus respectivos representantes, hicieron los planteamientos entre los cuales encontramos:
Parte Actora

Se Solicita se declare expresamente que la República de Colombia ha incumplido la Decisión 399, ni el art. 4 del Tratado de Creación del Tribunal (“al no adoptar todas las medidas encaminadas a garantizar las condiciones para el libre tránsito de vehículos habilitados y unidades de carga debidamente registrados, procedentes del Ecuador para el transporte internacional de mercancías por carretera, se incumple las obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico andino”.) y tampoco ha cumplido con lo emanando por las Resoluciones 291 y 329 de la Secretaría General.

Establece el demandante: “los hechos acreditados en el procedimiento de incumplimiento adelantado por la Secretaría General llevan a la conclusión que la República de Colombia no está observando los principios fundamentales de libertad de operación, acceso al mercado, no discriminación, igualdad de tratamiento legal y libre competencia (art. 3), y tampoco está garantizando “el derecho de efectuar y prestar el servicio de transporte internacional” como lo dispone el art. 13 de la citada decisión 399”

En lo atinente a las “medidas necesarias” previstas en el art. 4°, del Tratado de Creación del Tribunal, manifiesta que aquellas deben cumplir los requisitos de ser suficientes, de ser adecuadas y de ser eficaces; condiciones que Colombia no ha atendido para superar las dificultades existentes en el ingreso de vehículos ecuatorianos a su territorio.

Por parte de Colombia:

En el caso de autos la Secretaría General ordenó la visita de dos funcionarios a la frontera y contrató la firma Apoyo, Opinión y Mercado S.A. del Perú.

La Secretaria General debió notificarle al Gobierno Colombiano, para que pudiese intervenir en la práctica de esas pruebas y pudiera ejercer la  legítima defensa.

La República De Colombia solo tuvo conocimiento de esta práctica de prueba, cuando se comunicó la Resolución 291 que dictaminó el incumplimiento, con lo cual han sido desconocidos los principios de igualdad y transparencia consagrados en el ordenamiento jurídico andino, en especial la Decisión 425 que regula los procedimientos administrativos.


La República de Colombia extrañado con esta omisión, manifestó: “se desconocen por la Secretaría General los cánones de procedimiento generalmente aceptado por los Países Miembros de la Comunidad Andina de Naciones”.

CONSIDERACIONES

“El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Capítulo I del Título 2º de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento y como quiera que se han observado rigurosamente las formalidades inherentes a la referida Acción, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado, procede a dictar la sentencia, previo el siguiente análisis:

La liberación del transporte de bienes por carretera dentro del ámbito territorial comunitario como instrumento indispensable para el libre tránsito de mercancías.

La construcción del mercado común, fin último que persigue la Comunidad Andina de Naciones dentro del proceso de integración que adelanta, exige a más de la eliminación de los aranceles en el comercio intracomunitario y de la supresión de las barreras y restricciones de todo orden, que la circulación y el tránsito entre los Países Miembros, tanto de bienes, servicios, personas y capitales se efectúe libremente y sin obstáculos de ninguna naturaleza.

El movimiento de las mercancías de un país a otro, esto es su transporte, debe al igual que los demás servicios, pero éste con mayor razón que los demás, gozar de toda clase de garantías que le permitan realizarse con la mayor fluidez y libertad posibles, de manera que los intercambios y movimientos de los factores de producción en el interior del territorio de la Comunidad se cumplan, como si se tratara de intercambios semejantes a los que existen entre regiones del territorio de los Países Miembros.

Estimando que el servicio de transporte constituye uno de los instrumentos más eficaces para la consolidación de espacio económico subregional, mediante el apoyo determinante que brinda al intercambio comercial, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 399 sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera.

La liberalización de los servicios de transporte de mercancías dentro de la Comunidad aparece estrechamente conectada al logro de los objetivos de la integración andina en todas sus fases, al punto de que no es posible hablar de ella cuando, por razón de restricciones al servicio de transporte entre los países, puede afectarse de manera grave el principio de la libre circulación de mercancías, que tiene su expresión normativa y programática en el denominado Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, consagrado en el Capítulo V del mismo.

Para evitar que tales efectos nocivos se produzcan y con el propósito de liberalizar la oferta y la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, la Decisión 399 consagró el compromiso unánime de los Países Miembros, de homologar las autorizaciones y documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pudiera afectar las operaciones de dicho transporte. Los Países Miembros quedaron obligados por su propia voluntad y consentimiento a mantener en plena vigencia y aplicación respecto de este servicio, los principios fundamentales de libertad de operación, acceso al mercado, trato nacional, transparencia, no discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más favorecida, expresamente establecidos en el artículo 3 de la norma comunitaria comentada.

En el mismo cuerpo legal (artículo 21) se regularon las modalidades de operación mediante las cuales se puede efectuar el transporte internacional de mercancías por carretera, a saber: de forma directa, sin cambio del camión ni del remolque o semirremolque; y, también de forma directa, pero con cambio del tracto-camión, sin transbordo de las mercancías. El transbordo de mercancías se autorizó sólo como vía de excepción y a condición de que haya sido previa y expresamente acordado por el transportista autorizado y el remitente de la mercadería, lo cual deberá constar en la Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC).

Considera el Tribunal que establecer modalidades y procedimientos de operación distintos a los previstos en la normativa comunitaria o hacer que los determinados con carácter excepcional en ella se conviertan en generales o comunes y suplanten a éstos, comporta incumplimiento de las obligaciones de los Países Miembros que así procedan o que propicien que ello suceda.

En desarrollo de los principios enunciados en el capítulo II de la Decisión 399, que como se dijo tienen la finalidad de liberalizar la oferta y prestación del servicio de transporte internacional de carga por carretera, en condiciones que garanticen su eficiencia, los artículos 3, 13, 14, 85 y 164 determinan la obligación que tienen los Países Miembros, en sus respectivos territorios, de conceder al transportista autorizado, o a quien se le haya otorgado Permiso de Prestación de Servicios, el derecho a ofertar y prestar el servicio de transporte internacional, garantizando la libre competencia. También se consagra la libertad de tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga debidamente registrados para el transporte internacional. Dichos vehículos y unidades de carga, al igual que los contenedores o tanques que ingresen temporalmente al territorio de un País Miembro, se establece que pueden permanecer en éste por un plazo de treinta días calendario.

Análisis de las razones de hecho y de derecho alegadas por la demandada

La República de Colombia ha rechazado los cargos formulados en su contra por la Secretaría General de la Comunidad Andina, aduciendo, en términos generales, que no existe de su parte incumplimiento del ordenamiento jurídico andino aplicable, “en la medida en que la autoridad competente del país no ha expedido norma alguna que modifique o restrinja la aplicación de la referida Decisión 399 en Colombia y porque, por el contrario, ha adoptado las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento, en concordancia con el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal”.

Ha manifestado, adicionalmente, que el problema de transporte internacional de carga entre Ecuador y Colombia se ha debido a circunstancias bien conocidas. Entre éstas ha señalado que los transportadores ecuatorianos, especialmente de la provincia del Carchi, “han impedido por mucho tiempo el ingreso de transportadores y vehículos colombianos a ese país, originando la imposibilidad de aplicar las normas que regulan este tipo de transporte, implantando como obligatoria la modalidad del trasbordo en frontera”.
Ha expresado así mismo, que “esto ha incidido para que tanto el remitente como los transportistas de los dos países, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Decisión 399, acuerden expresamente en los documentos de transporte, la modalidad del trasbordo”. Ha dicho además, que “el Estado colombiano no puede intervenir entre los transportadores ecuatorianos y colombianos, al convenir entre ellos el trasbordo de las mercaderías de uno y otro país; principio de Autonomía de la Voluntad que prima en las relaciones privadas”.
Ha aseverado, finalmente, que “es preciso resaltar el cumplimiento de la Decisión 399 por parte de las Autoridades colombianas, al expedir los permisos de prestación de servicios a las empresas ecuatorianas que los soliciten”, refiriendo datos estadísticos acerca de esas concesiones y afirmando que, “caso contrario ocurre con las Autoridades del Ecuador, quienes con actuaciones como la cancelación de los permisos de prestación de servicios a once empresas colombianas ... la demora en la renovación de los permisos ... han contribuido a impedir el ingreso de vehículos colombianos a su territorio, propiciando que los transportistas opten por efectuar el trasbordo en la frontera”.
El Tribunal Comunitario acerca de estas argumentaciones considera que son numerosos los pronunciamientos que ha debido adoptar en el marco de su misión de censurar las conductas dirigidas a justificar los incumplimientos en que incurren los Países Miembros, haciéndolos descansar en actitudes incumplidoras de los otros. En alguno de ellos ha dicho concretamente:

“En la actualidad, la solución de conflictos y controversias prevista tanto en el Acuerdo como en el Tratado del Tribunal, tiene un fundamento legal y concreto, pues se origina en la aplicación del ordenamiento jurídico propio, el cual se encuentra concretado en el artículo 1 del Tratado del Tribunal y comprende: El Acuerdo de Cartagena y sus protocolos e instrumentos adicionales, el propio Tratado del Tribunal, las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de Junta.

“Elaborado el Acuerdo los países suscriptores no pueden apartarse de las reglas comunes sin destruir la esencia misma del sistema de derecho.

“En todo ordenamiento jurídico -nacional o comunitario- el conflicto puede presentarse pero lo medular es establecer los mecanismos de solución y que los países se sujeten obligatoriamente a ellos. Transgredir esos procedimientos y optar por soluciones propias y unilaterales no previstas en los respectivos ordenamientos, constituiría una clara violación a los principios jurídicos, pues, debe entenderse que las normas procedimentales son establecidas en los diferentes Países -así también en el derecho comunitario-, precisamente, para seguir un camino legal para que el derecho violado o infringido por una persona pueda tener el reparo por medio de la autoridad judicial respectiva. La reparación del derecho no puede ser ejercida por mano propia y aplicando criterios individuales apartados de un ordenamiento jurídico. Muy lejos está del Derecho Andino el haber consagrado mecanismos de solución propios de cada País o que signifiquen una actitud unilateral desconocida dentro del régimen establecido en ese ordenamiento comunitario como el camino exclusivo y excluyente para la solución de conflictos, cuando lo que precisamente prima en su concepción jurídica e integracionista, es el acatamiento de los Países Miembros y de sus ciudadanos a ese derecho del ordenamiento jurídico.

“Así el artículo 33 del Tratado y el artículo 23 del Acuerdo, configuran las bases o principios sobre los que descansan la solución de controversias en la Subregión Andina. Más aún el último de los citados -en la actualidad el correspondiente al artículo 47-, en su tenor dice: "La solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se sujetará a las normas que crea el Tribunal de Justicia", normas que prevén que para el caso de incumplimiento de un País éste debe recurrir directamente a la Junta -ahora Secretaria General-, para iniciar el reparo de la infracción por el incumplimiento de un País al ordenamiento jurídico comunitario. La causa de un hecho provocado por un País Miembro o por intermedio de uno de sus órganos internos -bien se refieran a la función ejecutiva, legislativa o judicial- tiene un efecto inmediato en ese ordenamiento, cual es el presumirse el incumplimiento.

“Los Países Miembros no pueden dejar de reconocer que la jurisdicción del Tribunal Andino es obligatoria, ya que no se ha dejado al arbitrio de aquellos someter o no sus controversias al Juez Comunitario sino que, según disposición expresa contemplada en el artículo 2 del Estatuto del Tribunal, éste es un "Organo Jurisdiccional instituido para asegurar el respeto al derecho en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico del Acuerdo".

(...)

“En el Régimen Comunitario Andino, resulta inadmisible el ejercicio de la retorsión o la actitud unilateral de un País Miembro, por existir una legislación positiva que establece la forma en que los Países deben ventilar los diferendos o las controversias que surjan en aplicación de las normas comunitarias”.[1]

En consideración de los conceptos precedentes, le resulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina absolutamente claro, que los argumentos de descargo formulados por la República de Colombia en las varias etapas procesales evacuadas con intervención del Organismo, no le han permitido concluir acerca del cumplimiento por parte de ese País Miembro de las obligaciones impuestas por la Decisión 399 de la Comisión, como tampoco le ha sido acreditado por medio de sus actuaciones, la satisfacción plena de las obligaciones establecidas para los Países Andinos por el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, codificado mediante Decisión 472.

Configuración del Incumplimiento

Una simple lectura del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal permite deducir que son dos los principios fundamentales del derecho comunitario que por él se tutelan: el de su aplicación directa y el de su preeminencia. Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada País puedan exigir ante sus tribunales nacionales. Por el de la preeminencia, que se deriva de la aplicación directa, se comprende la virtud que tiene la norma comunitaria de ser imperativa y de primar sobre la de derecho interno.

Estos principios o características del derecho comunitario se materializan en el artículo 4º del tratado Fundacional cuando su texto impone a los países que integran la Comunidad Andina las dos obligaciones básicas de “hacer” y de “no hacer” a que él se refiere.

Por la primera de las obligaciones citadas, los Países Miembros adquieren el compromiso de adoptar toda clase de medidas –sean de tipo legislativo, judicial, ejecutivo, administrativo o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. Por la segunda, deben abstenerse de adoptar toda medida, o de asumir cualquier conducta que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Por lo demás, lo dicho abarca también los niveles regionales y descentralizados del estado y, por supuesto, a los particulares nacionales de dichos Estados, quienes también son sujetos de tal ordenamiento en las materias que lo conforman.

Debe precisarse, así mismo, que las obligaciones previstas en el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal, están referidas al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente definido en el artículo 1º del mismo Tratado. De donde se concluye que bien sea que se trate de normas de derecho primario o de normas de derecho derivado, deben por igual ser respetadas y acatadas tanto por lo organismo y funcionarios de la Comunidad como, y sobre todo, por los Países Miembros.[2]

Es igualmente necesario a los efectos de la resolución del caso planteado advertir, que el cumplimiento de las obligaciones antes descritas no se satisface por la sola manifestación hecha por la correspondiente autoridad nacional de que se está acatando lo dispuesto en el ordenamiento comunitario, como cuando se inserta la disposición comunitaria en el registro o Diario Oficial, por ejemplo, y se alega que con ello lo ordenado por ésta está siendo cumplido. En sentir del Tribunal, el cumplimiento, para que corresponda a lo que establece el ordenamiento jurídico aplicable, debe ser pleno y completo; debe materializarse en actos o conductas que efectivamente cumplan lo que la norma comunitaria manda o determina o, en su caso, en abstenciones que eviten que se produzcan las situaciones que ella prohíbe.

Precisados los anteriores conceptos es del caso, a la luz de los hechos que se describen en el expediente, de las argumentaciones de las partes y de las pruebas recaudadas, pasar a examinar la conducta asumida por la República de Colombia para determinar si ella configura un incumplimiento de las normas de derecho comunitario, tal cual se asevera por la parte demandante.

A los anteriores fines debe tenerse presente, que este Tribunal no ha constatado que ese País Miembro mantenga vigente en la actualidad, disposición alguna en su ordenamiento interno que prohíba o restrinja el libre tránsito de vehículos de carga procedentes de otros países andinos, lo cual descarta que el incumplimiento pueda atribuírsele por la realización de actos positivos que impidan la ejecución y debida aplicación de las normas comunitarias que regulan la materia. Se encontró si, y esto lo observó directamente el Tribunal durante la inspección judicial cumplida en la ciudad de Ipiales, la situación de hecho presentada en el sitio de frontera con Ecuador (Ipiales-Tulcán) consistente en que grupos de interesados en la actividad del transporte (camioneros, empresarios de transporte, almacenadores, estibadores, autoridades locales, entre otros), mantienen una conducta de oposición frontal al libre tránsito y obligan, con medidas de fuerza, a que las mercancías tengan que ser desembarcadas de los camiones que las transportan, para ser transitoriamente almacenadas en recinto específico colombiano y luego, de ser el caso, reembarcadas en vehículos de matricula de ese País, para el traslado por sus carreteras hasta el lugar nacional de su destino o, hasta el sitio en que deba ser nacionalizada la mercadería objeto del transporte internacional.

Estas operaciones, realizadas con intervención de empresas particulares, autorizadas por la Dirección de Impuestos Nacionales -DIAN-, supuestamente avalizadas por esa Dependencia colombiana y comprobadamente custodiadas por su personal oficial, están constituyendo de manera objetiva, una práctica incompatible con las previsiones del ordenamiento jurídico andino, concretada cotidianamente con la anuencia de las autoridades encargadas de hacer respetar las normas comunitarias, las cuales parecen haberse acomodado a este modus operandi que contradice abiertamente los postulados y las finalidades de un proceso de integración.

Durante la inspección judicial cumplida por este Tribunal en la ciudad de Ipiales el día 1º de agosto del año 2000, las Altas Autoridades de la República de Colombia actuantes en esa diligencia, no llegaron con sus varias intervenciones a demostrar el cumplimiento por parte de ese país, de las normas contenidas por la Decisión 399, acreditando tan sólo en las diferentes Unidades y Recintos visitados, la existencia de libros y registros, referentes a la mercadería movilizada hacia Colombia en uso del transporte terrestre, documentos justificativos sólo, de la clase o naturaleza de aquella, de su origen y del vehículo que la ha trasladado hasta las empresas almaceneras de la ciudad en referencia.

La documentación exhibida, en ningún caso demostró el tránsito de camiones ecuatorianos más allá de la ciudad fronteriza de Ipiales, sino y exclusivamente, de aquellos que por excepción mínima o residual han sido portadores de cargas consideradas especiales, como las correspondientes a combustibles y mercancías perecibles trasladadas en contenedores refrigerados, como pudo apreciarse ocurría con el transporte de pollos provenientes del Ecuador. Esta situación pudo constatarse que no se produce, en caso ninguno, respecto de la carga seca procedente de ese País.

Por otra parte, no obstante ofrecimientos oficialmente formulados por las Autoridades colombianas participantes en la inspección judicial cumplida, tampoco ante este Organo Jurisdiccional Comunitario ha sido demostrada, de manera documental, el otorgamiento de permisos de prestación de servicios solicitados o concedidos a trasportadores de carga ecuatorianos en el período especificado en la demanda propuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Finalmente, las mencionadas Autoridades tampoco han presentado ante este Tribunal, documentación acreditante de las instrucciones impartidas por las Dependencias Gubernamentales competentes, dirigidas a garantizar las condiciones para la ejecución del libre tránsito de vehículos habilitados y de unidades de carga debidamente registrados, procedentes del Ecuador, para el transporte internacional de mercancías por carretera, en los términos establecidos por la Decisión 399 de la Comisión.

Por lo anterior, estima este Tribunal, que el Gobierno colombiano ha incurrido en incumplimiento de los artículos 3, 13 y 14 de la Decisión 399 y 4º del Tratado de Creación del Tribunal, al haberse abstenido de garantizar el libre tránsito de los vehículos de transporte referidos y, por ende, el libre flujo de las mercancías que se transportan desde territorio de otros Países Miembros, principalmente desde la República del Ecuador.

Han incurrido en omisión adicionalmente las autoridades colombianas respecto del ordenamiento jurídico andino, al no asegurar que sus normas atinentes al transporte internacional por carretera tengan cumplida ejecución y desarrollo, tal como son su  deber y su obligación derivados de su condición de País Miembro de la Comunidad Andina de Naciones.

“Se encontró si, y esto lo observó directamente el Tribunal durante la inspección judicial cumplida en la ciudad de Ipiales, la situación de hecho presentada en el sitio de frontera con Ecuador (Ipiales-Tulcán) consistente en que grupos de interesados en la actividad del transporte (camioneros, empresarios de transporte, almacenadores, estibadores, autoridades locales, entre otros), mantienen una conducta de oposición frontal al libre tránsito y obligan, con medidas de fuerza, a que las mercancías tengan que ser desembarcadas de los camiones que las transportan, para ser transitoriamente almacenadas en recinto específico colombiano y luego, de ser el caso, reembarcadas en vehículos de matricula de ese País, para el traslado por sus carreteras hasta el lugar nacional de su destino o, hasta el sitio en que deba ser nacionalizada la mercadería objeto del transporte internacional”.

“Estas operaciones, realizadas con intervención de empresas particulares, autorizadas por la Dirección de Impuestos Nacionales -DIAN-, supuestamente avalizadas por esa Dependencia colombiana y comprobadamente custodiadas por su personal oficial, están constituyendo de manera objetiva, una práctica incompatible con las previsiones del ordenamiento jurídico andino, concretada cotidianamente con la anuencia de las autoridades encargadas de hacer respetar las normas comunitarias, las cuales parecen haberse acomodado a este modus operandi que contradice abiertamente los postulados y las finalidades de un proceso de integración”

“Han incurrido en omisión adicionalmente las autoridades colombianas respecto del ordenamiento jurídico andino, al no asegurar que sus normas atinentes al transporte internacional por carretera tengan cumplida ejecución y desarrollo, tal como son su  deber y su obligación derivados de su condición de País Miembro de la Comunidad Andina de Naciones”.

Finalmente se Declara que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de los artículos 3, 13 y 14 de la Decisión 399 de la Comisión.


Consulte la Sentencia completa AQUÍ


[1]     TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Sentencia del 24 de septiembre de 1998. Proceso 2-AI-97. En G.O.A.C. Nº 391 del 11 de diciembre de 1998. Este criterio fue ratificado en la sentencia de 5 de julio del 2000, producida dentro del Proceso 46-AI-99
[2]     Sentencia de 26-X-89, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso 5-IP-89, G.O.A.C. Nº 50, de 17-XI-89.

martes, 21 de noviembre de 2000

Corte Constitucional - Sentencia C-1545 de 2000

MP.: Carlos Gaviria Díaz
Exp: D-3001

PROBLEMA JURÍDICO

¿La creación de un impuesto global para la gasolina restringe la libre actividad económica reconocida a los particulares, o contraría los mandatos constitucionales que orientan la repartición de los recursos percibidos por el Estado para el cumplimiento de sus funciones?

NORMA DEMANDADA

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995

 “Artículo 58. Impuesto global a la gasolina y al ACPM. A partir del 1 de marzo de 1996, sustituyese el impuesto a la gasolina y el ACPM y la contribución para la descentralización consagrados en los artículos 45 y 46 de la Ley 6 de 1992, el impuesto al consumo de la gasolina-motor, establecidos en los artículos 84 y 86 de la Ley 14 de 1983, por un impuesto global a la gasolina y al ACPM que se liquidará por parte del productor o importador; para tal efecto el Ministerio de Minas y Energía fijará por resolución la nueva estructura de precios. Este impuesto se cobrará: en las ventas, en la fecha de emisión de la factura; en los retiros para consumo propio, en la fecha del retiro; en las importaciones en la fecha de nacionalización del producto.

 “Parágrafo. Quedarán exentos del impuesto contemplado en este artículo, el diesel marino y fluvial y los aceites vinculados.

 “Artículo 59. Base gravable y tarifa. El impuesto global a la gasolina y al ACPM se liquidará y pagará por razón de trescientos treinta pesos ($330) por galón para gasolina regular, cuatrocientos cinco pesos ($405) por galón para gasolina extra y doscientos quince pesos ($215) por galón de ACPM, en la forma y dentro de los plazos señalados por el Gobierno Nacional.

 “El uno punto uno por ciento (1.1%) del impuesto global a la gasolina motor, regular y extra, se distribuirá a los Departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Dicho porcentaje equivale al impuesto al consumo de la gasolina motor y al subsidio a la gasolina motor establecidos en los articulos 84 y 86 de la Ley 14 DE 1983. La Empresa Colombiana de Petróleos lo girará directamente a las respectivas tesorerías departamentales y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

 “El veinticinco coma seis por ciento (25,6%) del impuesto global de la gasolina motor, regular y extra, será distribuido exclusivamente a la Nación para cubrir parcialmente las transferencias a los municipios. Dicho porcentaje equivale a la contribución para la descentralización establecida en el artículo 46 de la Ley 6 de 1992.

 “Parágrafo. Los valores absolutos expresados en moneda nacional, incluidos en este artículo se reajustarán al primero de marzo de cada año , de conformidad con la meta de inflación que establezca el Banco de la República para el año correspondiente, las cuales se reflejarán en el respectivo precio”.



CONSIDERACIONES DE LA SALA

 El fundamento del reclamo que contra los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995 presenta el actor, descansa en el hecho de que dichas disposiciones contrarían las normas constitucionales que garantizan la libre actividad económica, pues unifican una serie de tributos creando cargas que obstaculizan la labor empresarial de los importadores y refinadores de combustible privados, y disponen una distribución de los recursos obtenidos por el pago de dicho gravamen que desconoce el mandato constitucional que prohíbe la creación de rentas de destinación especifica (artículos 333, 334, 336 y 357 C.P.).


Sobre el impuesto global a la gasolina y el ACPM. Alcance de la potestad tributaria del legislador.

 Los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995 establecen, respectivamente, el impuesto global a la gasolina y los elementos que lo configuran, con lo cual se unificó en un solo tributo cuatro gravámenes que hasta la expedición de esa ley, se encontraban dispersos en diferentes ordenamientos, a saber: el impuesto al consumo a la gasolina motor y el subsidio a la misma, regulados por la Ley 14 de 1983 (arts. 84 y 86); el impuesto a la gasolina y al ACPM y la denominada contribución para la descentralización, establecidos por la Ley 6 de 1992 (arts. 45 y 46).
 En general, con la expedición de la Ley 223 de 1995, el Congreso tuvo en mira racionalizar el sistema tributario, mediante la unificación de una serie de tributos, de manera que se facilitara e incrementara el recaudo de ciertos gravámenes. Así se expresó en la exposición en la motivos del respectivo proyecto de ley:
 “En síntesis, el proyecto de ley que se presenta a consideración del Congreso busca hacer más transparente, equitativo, neutral y eficiente el sistema tributario. No contempla la creación de nuevos tributos, ni tampoco la elevación de las tarifas básicas de los principales impuestos. En consecuencia no aumentaría la carga tributaria para quienes están pagando a plenitud las tarifas vigentes, pero sí conduciría a incrementar el recaudo en todos aquellos casos en los cuales la imperfección de las normas actuales permite o facilita la reducción de la carga tributaria efectiva o la evasión abierta”.

Con la expedición de la Ley 223 de 1995 y en particular, de las normas demandadas, el Congreso no ha hecho cosa distinta que ejercer la potestad tributaria que le ha conferido la Constitución (art. 338), la cual, como lo ha señalado la Corte de manera reiterada[1][2], es lo bastante discrecional y amplia para, dentro de una política tributaria que el mismo legislador señala, crear, modificar, sustituir, unificar dos o más tributos, establecer o suprimir exenciones y aún decretar la extinción de un impuesto, siempre con sujeción a los principios de equidad, eficiencia y progresividad consagrados por la misma Carta. Tratándose de la modificación, sustitución o extinción de impuestos locales, ha dicho la Corte[2][3] que en materia tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, de manera que la garantía que consagra el artículo 361 de la Constitución en relación para los bienes y rentas de las entidades territoriales, debe armonizarse con los artículos 150-2, 300-4 y 313-4 del estatuto fundamental, en cuanto no contradice la facultad del Congreso de autorizar, modificar, sustituir o derogar tributos de dichas entidades.
 “En asuntos tributarios, la legislación no puede ser estática ni irreformable, pues ello equivaldría no sólo a desconocer la realidad cambiante del país y el dinamismo propio del Estado, sino también los fines esenciales que debe cumplir. El recaudo de tributos es básico en toda sociedad, ya que constituye el instrumento esencial de política macroeconómica con que cuenta el Estado para financiar su funcionamiento: adelantar programas de diversa índole en el campo de la salud, la educación, las obras públicas, la seguridad social, la seguridad ciudadana, en fin, satisfacer las necesidades públicas básicas”

En el caso concreto del impuesto global a la gasolina y el ACPM, el legislador sustituyó unos tributos creados en 1983 y 1992, para crear uno nuevo con elementos diferentes a los impuestos sustituidos. Para tal efecto, vale la pena tener en cuenta, el concepto emitido dentro del proceso por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, que al comparar los anteriores gravámenes con el impuesto global, llega a la conclusión de que si bien se conserva el mismo titular (la Nación), el sujeto pasivo (consumidor) y el hecho gravable (venta e importación de gasolina y ACPM), se modifican aspectos esenciales como los que deja de ser un impuesto ad valorem para convertirse en específico, al establecer una tarifa fija (indexada) por unidad de volumen y no en valor, de modo que se está frente a un impuesto nuevo.

De lo anterior se concluye, que no es de recibo el cargo de inconstitucionalidad formulado, en cuanto a que, con la expedición de la Ley 6 de 1992 (arts. 45 y 46) se había agotado la competencia del legislador para regular esos tributos y no podía establecer uno que los sustituyera, motivo por el cual, por este aspecto, la creación del impuesto global a tales combustibles no contraria la Carta Política.

Ahora bien, de acuerdo con los criterios que la jurisprudencia constitucional[3][5] ha trazado para identificar la naturaleza de una renta estatal, en particular, el criterio orgánico y material, no hay duda que el impuesto global regulado por las normas cuestionadas es una renta nacional. Cabe ahora preguntar si, a la luz de las disposiciones constitucionales, el legislador podía distribuir de antemano, determinado porcentaje (1.1%) de dicho impuesto a favor de los departamentos y el Distrito Capital, así como, destinar otro porcentaje del mismo tributo (25.6%) para ser distribuido “exclusivamente a la Nación para cubrir parcialmente las transferencias a los municipios”.

4. Mecanismo constitucional para transferir recursos a las entidades territoriales

Para la Corte es evidente que, al desaparecer los anteriores gravámenes sobre los combustibles y crearse un nuevo impuesto que tiene el carácter de renta nacional, éste no puede tener una destinación específica, según lo prescribe el artículo 359 de la Constitución.

En efecto. Estando en vigencia la Carta anterior, bien podía el legislador mediante la Ley 14 de 1983 (arts. 84 y 86) establecer un impuesto de consumo y el subsidio a la gasolina motor “a favor de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá” en determinados porcentajes, puesto que entonces, no existía la prohibición constitucional para establecer ese tipo de destinación. Así mismo, el Congreso estaba habilitado en ejercicio de su potestad tributaria (art. 338 C.P.), para sustituir por medio del la Ley 6 de 1992 (art. 45) el impuesto ad valorem creado en 1968 por un impuesto a la gasolina y al ACPM y de manera excepcional, en virtud del artículo 43 transitorio de la Constitución, para establecer “por una sola vez” la contribución para la descentralización en un determinado porcentaje entre el precio final de venta al público de la gasolina y el monto del precio vigente al momento de expedición de la ley, destinada exclusivamente a la Nación, con el objeto de cubrir parcialmente las transferencias a los municipios.

Sin embargo, al sustituirse dichos tributos por un impuesto nuevo, el fundamento constitucional para tales destinaciones, que fueron reproducidas con modificaciones en los incisos segundo y tercero del artículo 59 de la Ley 223 de 1995 ya no existe, pues a pesar de que pudiera pensarse- como lo aduce el Procurador en su concepto-que se trata de las participaciones de los departamentos previstas en el numeral 1) del artículo 359 de la Constitución, como una de las excepciones a la prohibición de las rentas nacionales de destinación específica, en realidad, la norma superior se refiere expresamente a las “participaciones previstas en la Constitución”, a favor de los departamentos y municipios, que no son otras que las reguladas por los artículos 356, 357, 360 y 361 de la Carta, con sujeción a reglas establecidas por la ley de manera específica.

En otras palabras, la Constitución de 1991, dentro del marco de un Estado descentralizado, con autonomía de sus entidades territoriales, le otorgó a éstas-entre otros derechos-el de “participar en las rentas nacionales” (287-4 C.P.), de manera que puedan atender los servicios que se les asigne y la inversión social que les compete. No obstante, este derecho debe ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la ley, los cuales están estipulados en las normas superiores enunciadas, desarrolladas actualmente en la Ley 60 de 1993, mediante la cual se distribuyeron las competencias y los recursos de las entidades territoriales, conforme con los artículos 356 y 357.

En consideración a lo expuesto, los incisos segundo y tercero del artículo 59 de la Ley 223 de 1993 son inconstitucionales, toda vez que contradicen la prohibición del artículo 359 de la Carta Política, al mantener con algunas modificaciones las destinaciones de los tributos que se habían establecido por las leyes 14 de 1983 y 6 de 1992. Nótese que en los incisos en mención, se indica de manera expresa que los porcentajes asignados a los departamentos, distrito capital y de forma exclusiva a la Nación establecidos equivalen en un caso, al impuesto y subsidio creado por los artículos 84 y 86 de la Ley 14 de 1983 y en el otro, por el artículo 46 de la Ley 6 de 1992.

De otro lado, se procede por parte del legislador, a efectuar transferencias de recursos a los entes territoriales, sin sujetarse a los procedimientos y reglas establecidos en los artículos 356 y 357 del ordenamiento superior. Adicionalmente, el Congreso no podía establecer el porcentaje de destinación exclusiva fijado en el inciso tercero del artículo 59, pues como ya se había observado por la Sala, en este caso, la Constitución en el artículo 43 transitorio, había autorizado de manera excepcional por una sola vez y de manera especial, el establecimiento de una renta con destinación específica. Las transferencias a las municipios, se reitera, deben someterse a los preceptos constitucionales, que se desconoce en las normas demandadas.

Por último, cabe advertir, que no puede argüirse que las asignaciones previstas en las normas atacadas son rentas cedidas de manera anticipada por la Nación a las entidades locales, evento en el cual no constituirían rentas nacionales y por lo tanto, el legislador estaría habilitado para fijarles una destinación específica sin quebrantar el artículo 359 de la Constitución, así como no formarían parte de los ingresos corrientes de la Nación y su distribución no estaría sujeta a las reglas previstas en los artículos 356 y 357 de la Carta[4][6].

Lo anterior, por cuanto, cuando la ley establece ese tipo de rentas, procede a ceder a las entidades territoriales de manera absoluta, el producto de los recursos que se recauden por concepto del impuesto que se crea, de manera que salen del presupuesto de rentas nacionales y entran a formar parte de los recursos propios del ente territorial. Una cesión parcial, implica una transferencia que debe someterse a las reglas del artículo 357 superior. Ese fue el caso del impuesto a los vehículos automotores creado por la Ley 488 de 1998 (art. 146), examinado por la Corte en la sentencia C-720/99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), mediante el cual se unificó una serie de gravámenes anteriores que pesaban sobre tales vehículos, cuyo producto se cedió en un 80% a los departamentos y en un 20% a los municipios, es decir, en un ciento por ciento, esas rentas entran a formar parte de los recursos de tales entidades y no se someten al mecanismo constitucional de distribución de recursos entre los entes locales.

En consecuencia, la Corte procederá a declarar exequibles el artículo 58 de la Ley 223 de 1995 y el inciso primero del artículo 59 de la misma ley, los incisos segundo y tercero que se declararán inexequibles.

5. Breve alusión a la libertad económica

No puede afirmarse, como lo hace el actor, que el contenido de los preceptos demandados establezca un tratamiento preferencial en cabeza de ciertas entidades públicas o privadas (v.gr. ECOPETROL), toda vez que las normas acusadas no están regulando directamente el ejercicio de la actividad económica relacionada con la producción de combustibles, sino sustituyendo unos impuestos existentes por otro de carácter global que debe ser liquidado por el productor o importador.

En efecto, los artículos que son objeto del presente estudio señalan con precisión cada uno de los elementos de la obligación tributaria que se regula, y no hacen referencia alguna a la forma de ejercer las labores de producción y comercialización de la gasolina y el ACPM. En ese orden de ideas, frente al gravamen que se prescribe, la Nación es el sujeto activo del tributo; el sujeto pasivo es el consumidor; el hecho gravable está constituido por la venta e importación de gasolina o ACPM al consumidor final; la base gravable es de 330 pesos por galón para la gasolina regular, 405 pesos por galón para la gasolina extra y 215 pesos para el ACPM, valores que serán reajustados anualmente, de acuerdo con la variación en la meta de inflación, con el propósito de aplicar las tarifas señaladas en la ley.

No se observa, entonces, quebranto alguno de las disposiciones contempladas en el artículo 334 y siguientes de la Constitución Política, si se tiene en cuenta que el gravamen global a los combustibles constituye también una expresión legítima de la facultad interventora del Estado en la economía, destinada a lograr los propósitos descritos en la Ley Fundamental. La Corte ya ha tenido la oportunidad de expresarse sobre el particular, al aprobar la posibilidad de injerencia de las autoridades públicas en el comportamiento de los actores económicos a través de leyes que, entre otras materias, se encargan de precisar asuntos tributarios[5][7]. Ha sostenido este Tribunal:

“En efecto, la libertad económica ha sido concebida como una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, con la finalidad de crear, mantener o incrementar un patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social. En términos generales, según la Corte Constitucional[6][8], la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y por el establecimiento de monopolios o la calificación de una determinada actividad como servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales. Esta presencia estatal puede manifestarse, como es sabido entre otras formas jurídicas y administrativas, mediante empresas industriales y comerciales o sociedades de economía mixta”[7][9].
 6. A manera de conclusión

La simple lectura de las disposiciones acusadas revela que la intención del legislador no fue otra que la de ejercer el poder impositivo que le atribuyen los artículos 150 numeral 12 y 338 Superiores para sustituir, mediante una nueva contribución fiscal unos tributos preexistentes con la finalidad de que su cobro fuera más eficiente y equitativo para los contribuyentes. Dichas normas no constituyen una limitación injustificada o irracional del derecho a la libre empresa, pues además de tratarse de disposiciones tributarias dictadas por la autoridad competente con el cumplimiento de todos los requisitos señalados por la ley, no hacen referencia material a las actividades económicas que se relacionan con la explotación y distribución de hidrocarburos, que en todo caso, cuando el interés común y la conveniencia nacional así lo aconsejen, pueden ser objeto de limitaciones más o menos amplias, de acuerdo con la jurisprudencia señalada por este Tribunal. Finalmente, nada impide al legislador eximir ciertos bienes frente al cobro de un impuesto de carácter nacional por él creado.


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[1][2] Ver entre otras, las  sentencias,  C-222/95 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-506/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-393/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y  C-219/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[2][3] Sentencia C-720795 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[3][5] Sentencias C-219/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-495/98 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-720/99 (M..P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[4][6] Sentencia C-036/96 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
[5][7] En la Sentencia C-269 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) la Corte aprobó expresamente la facultad del Gobierno Nacional para regular asuntos económicos que guardan relación con el la comercialización y distribución de la gasolina en zonas de frontera.
[6][8] Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 1992. MP. Dr. Ciro Angarita Barón.
[7][9] Corte Constitucional Sentencia C-269 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

jueves, 6 de julio de 2000

Consejo de Estado - Sección Primera

CP.: Manuel Santiago Urueta Loyola
Exp.: 5732

PROBLEMA JURÍDICO

1.    ¿Son responsable tanto la empresa transportadora como su agente marítimo ante la autoridad aduanera?

2.    ¿Puede la DIAN, sancionar a un Agente Marítimo por la información contenida en el Manifiesto de Carga?


HECHOS RELEVANTES

1.         Un buque de bandera Colombiana arriba al puerto de Buenaventura procedente presuntamente de un puerto en el Ecuador.

2.         El buque transportada un cantidad determinada de harina de pescado.

3.         Al presentarse los documentos respectivos, es decir, el conocimiento de embarque, la DIAN encuentra inconsistencias tanto en la cantidad real de mercancía transportada y la manifestada en el conocimiento de embarque.

4.         También se encuentran irregularidades en cuanto a la documentación de procedencia del buque por cuanto la procedencia no era un puerto en el Ecuador sino uno en el Perú.

5.      Por lo anterior la DIAN decide iniciar el trámite administrativo correspondiente comenzando por la incautación de la mercancía transportada.

6.         Actuación administrativa que culmina con la imposición de una sanción a la compañía Ready Ltda. Agente marítimo del transportador de la mercancía en mención.

7.         La empresa Ready Ltda. Solicita se declaren nulos los actos administrativos por los cuales se le impone una sanción argumentando que su responsabilidad no se puede confundir con la del transportador y que bajo ese supuesto la facultad sancionatoria de la DIAN en el caso concreto no tenía ningún sustento jurídico.

CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO


La lectura de los artículos 1489 y 1473  señala que si bien es cierto que el agente marítimo representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave, también lo es que no pueden confundirse e identificarse plenamente el armador y el agente marítimo, así como tampoco con el transportista, máxime si se tiene en cuenta que el mencionado Código de Comercio consagra obligaciones distintas para cada uno de ellos.

El artículo 1492 del Código de Comercio, al que alude la DIAN, consagra que dentro de las obligaciones del agente marítimo, entre otras, están consagradas en sus numerales 3 y 5, las de: "Hacer entrega a las respectivas autoridades aduaneras y a órdenes del destinatario, de las mercancías transportadas por la nave" y  "Responder personal y solidariamente con el capitán de la nave agenciada, por la inejecución de las obligaciones relativas a la entrega o recibo de las mercancías", sin que ello signifique que al agente corresponde verificar que lo declarado es lo realmente transportado, pues su obligación tiene que ver con la entrega de las mercancías en las mismas condiciones en que las recibió.

Los artículos 1618 y 1619 del código de comercio señalan, sin lugar a equívocos, que una es la responsabilidad derivada del contrato de transporte y otra la que emana del manifiesto de carga. Es decir, que la responsabilidad ante la autoridad aduanera, que es precisamente a la que se contraen los artículos 4 y 5 del Decreto 1105 de 1992, señalan como sujeto pasivo de las sanciones allí previstas a la empresa transportadora y no al agente marítimo.

El Consejo de Estado confirma la sentencia de primera instancia diciendo que la responsabilidad por discrepancias entre la documentación del buque, en cuanto su procedencia y su carga, y la realidad es exclusivamente del transportador no del agente marítimo por lo que no le correspondía a la DIAN sancionarla.

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