MP.: Clara Inés Vargas Hernández
Exp.: D-6846
PROBLEMA JURÍDICO
¿Hay violación al derecho a la igualdad, cuando
los concesionarios de aeropuertos y carreteras son incorporados a un sector de
la economía y tratados como beneficiarios del mismo, y estos no hacen parte del
gremio dedicado a la explotación del turismo?
NORMA DEMANDADA
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 3º. (parcial) de la Ley 1101 de 2006,
por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 -Ley General de Turismo- y se dictan
otras disposiciones.
ARTÍCULO 3. APORTANTES DE LA
CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO. Para los fines
señalados en el artículo 1º. de la presente ley, se consideran aportantes los
siguientes:
1. Los hoteles y centros vacacionales.
2. Las viviendas turísticas y otros tipos
de hospedaje no permanente, cuyas ventas anuales sean superiores a los 50
smlmv, excluidos los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento
por horas. En el caso de las viviendas turísticas ubicadas en los territorios
indígenas se aplicará la contribución a aquellas cuyas ventas anuales sean
superiores a los 100 smlmv.
3. Las agencias de viajes y turismo, agencias
mayoristas y las agencias operadoras.
4. Las oficinas de representaciones
turísticas.
5. Las empresas dedicadas a la operación de
actividades tales como canotaje, balsaje, espeleología, escalada, parapente,
canopée, buceo, deportes náuticos en general.
6. Los operadores profesionales de
congresos, ferias y convenciones.
7. Los arrendadores de vehículos para
turismo nacional e internacional.
8. Los usuarios operadores, desarrolladores
e industriales en zonas francas turísticas.
9. Las empresas comercializadoras de
proyectos de tiempo compartido y multipropiedad.
10. Los bares y restaurantes turísticos,
cuyas ventas anuales sean superiores a los 500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
11. Los centros terapéuticos o balnearios
que utilizan con fines terapéuticos aguas, minero-medicinales, tratamientos
termales u otros medios físicos naturales cuyas ventas anuales sean superiores
a los 500 smlmv.
12. Las empresas captadoras de ahorro para
viajes y de servicios turísticos prepagados.
13. Los parques temáticos.
14. Los
concesionarios de aeropuertos y carreteras.
15. Las empresas de transporte de
pasajeros: aéreas cuyas ventas anuales sean superiores a los 500 smmlv y
terrestres, excepto el transporte urbano y el que opera dentro de áreas
metropolitanas o ciudades dormitorio.
16. Las empresas de transporte terrestre
automotor especializado, las empresas operadoras de chivas y otros vehículos
automotores que presten servicio de transporte turístico.
17. Los concesionarios de servicios
turísticos en parques nacionales que presten servicios diferentes a los
señalados en este artículo.
18. Los centros de convenciones.
19. Las empresas de seguros de viaje y de
asistencia médica en viaje.
20. Las sociedades portuarias orientadas al
turismo o puertos turísticos por concepto de la operación de muelles
turísticos.
21. Los establecimientos del comercio
ubicados en las terminales de transporte de pasajeros terrestre, aéreo y
marítimo cuyas ventas anuales sean superiores a 100 smlmv.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la
liquidación del valor de la contribución parafiscal de que trata el artículo
2o, se excluirán de las ventas de los hoteles el valor de las ventas realizadas
por las empresas de tiempo compartido.
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos
tributarios o fiscales de la presente ley, se considera que prestan los
servicios de vivienda turística las personas naturales o jurídicas cuya
actividad sea la de arrendar o subarrendar por periodos inferiores a 30 días
con o sin servicios complementarios, bienes raíces de su propiedad o de
terceros o realizar labores de intermediación entre arrendadores y
arrendatarios para arrendar inmuebles en las condiciones antes señaladas. Se
presume que quien aparezca arrendando en un mismo municipio o distrito más de
cinco inmuebles de su propiedad o de terceros por periodos inferiores a 30 días
es prestador turístico.
PARÁGRAFO 3o. El Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo definirá los criterios para otorgar la calidad de
“turístico” a los bares y restaurantes a que se refiere el numeral 10 del
presente artículo.
PARÁGRAFO 4o. Tratándose de los concesionarios de carreteras y de
aeropuertos de que trata el numeral 14 del artículo 3o del presente artículo,
la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros”.
CONSIDERACIONES DE LA
SALA
“Corresponde a la
Sala determinar si la contribución establecida mediante los textos demandados
carece de los elementos propios de la parafiscalidad y vulnera la equidad
tributaria, pues, según el actor, los concesionarios de carreteras y de
aeropuertos no hacen parte del sector turístico beneficiario de la
contribución, razón por la cual resultaría inconstitucional considerarlos
sujeto pasivo de tal gravamen. Además, debe establecerse si se vulnera el
artículo 388 de la Constitución, en cuanto no define de manera concreta y
correcta la base gravable.
Contenido y alcance de las expresiones demandadas
Mediante la Ley 1101 de 2006[1][1], se introdujeron
modificaciones a la Ley 300 de 1996-Ley General de Turismo-. Mediante ella, se
creó una contribución parafiscal destinada a la promoción y competitividad del
turismo, a cargo de los aportantes señalados en el artículo 3º. de la misma
ley, previendo en el numeral 14 que los concesionarios de aeropuertos y
carreteras son sujetos pasivos de la contribución. A su vez, el parágrafo 4º.
del artículo 3º. de la Ley 1101 de 2006 señala que la liquidación de esta
contribución se hará con base en el transporte de pasajeros.
El numeral 14 del artículo 3º. de la Ley 1101 de 2006, incluyó en el sector turístico como
aportantes de la contribución a una parte del gremio de la infraestructura
concesionada de aeropuertos y carreteras, vinculándolos a la promoción,
desarrollo y competitividad del turismo, considerado una actividad de interés
nacional que cumple una función social.
Con las expresiones demandadas el
legislador buscó fortalecer la contribución parafiscal en beneficio del
turismo, pues se trata de su promoción y competitividad de manera que se
fomente la recreación y el adecuado aprovechamiento del tiempo libre, de
conformidad con lo previsto por el artículo 52 de la Constitución, mediante la
inclusión de nuevos aportantes, procurando mejorar tanto el recaudo como el
control a la evasión de esta clase de contribución.
Los recursos captados irán al Fondo
de Promoción Turística, entidad que según el artículo 10º. de la ley 1101 de 2006, los destinará a la ejecución de proyectos
de competitividad, promoción y mercadeo con el fin de incrementar el turismo
interno y receptivo, de acuerdo con la Política de Turismo que presente el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al Comité Directivo del Fondo de
Promoción Turística. Fondo que además, tendrá por objeto financiar la ejecución
de políticas de prevención y campañas para la erradicación del turismo asociado
a prácticas sexuales con menores de edad, las cuales también serán trazadas por
el citado Ministerio en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar
familiar.
Los
concesionarios de aeropuertos y carreteras como parte del sector turístico
7.1. Considera el demandante que los
apartes impugnados desconocen el derecho a la igualdad, por cuanto los
concesionarios de aeropuertos y carreteras son incorporados al sector turístico
en la misma condición que los demás aportantes mencionados en el artículo 3º.
de la ley 1101 de 2006, siendo que su actividad no es asimilable a
la desplegada por el gremio hotelero, el de las agencias de viajes,
propietarios de bares, restaurantes, arrendadores de vehículos o centros de
convenciones, por sólo citar algunos de ellos.
Para abordar el estudio de esta
actividad la Sala recordará el texto del artículo 1º. de la ley 300 de 1996, conocida como Ley General de Turismo:
“ARTÍCULO 1o.
IMPORTANCIA DE LA INDUSTRIA TURÍSTICA. El turismo es una industria esencial
para el desarrollo del país y en especial de las diferentes entidades
territoriales, regiones, provincias y que cumple una función social.
El Estado le dará especial protección
en razón de su importancia para el desarrollo nacional”.
De su parte, el artículo 3º. de la
misma ley establece:
“ARTÍCULO 3o. CONFORMACIÓN DEL SECTOR
TURISMO. En la actividad turística participa un sector oficial, un sector mixto
y un sector privado.
El sector oficial está integrado por el
Ministerio de Desarrollo Económico, sus entidades adscritas y vinculadas, las
entidades territoriales y Prosocial, así como las demás entidades públicas que
tengan asignadas funciones relacionadas con el turismo, con los turistas o con
la infraestructura.
El sector mixto está integrado por el
Consejo Superior de Turismo, el Consejo de Facilitación Turística y el Comité
de Capacitación Turística.
El sector privado está integrado por
los prestadores de servicios turísticos, sus asociaciones gremiales y las
formas asociativas de promoción y desarrollo turístico existentes y las que se
creen para tal fin.
PARÁGRAFO. El subsector de la
educación turística formal, en sus modalidades técnica, tecnológica,
universitaria, de postgrado y de educación continuada es considerado como
soporte del desarrollo turístico y de su competitividad y en tal condición se
propiciará su fortalecimiento y participación”.
7.2. Para el legislador, el
sector privado participa en la promoción y desarrollo del sector turístico a
través de los prestadores de servicios turísticos, sus asociaciones gremiales y
las formas asociativas de promoción y desarrollo turístico; es decir, la Ley
General del Turismo incorpora a los particulares en esta actividad. En
concordancia con el artículo 3º. de la ley 300 de 1996, el Congreso de la República, mediante la
norma demandada, decidió vincular a los concesionarios de aeropuertos y carreteras
como aportantes de la contribución parafiscal creada para la promoción del
turismo.
7.3.La infraestructura de los
aeropuertos y de las carreteras entregados en concesión, está directamente
vinculada con el transporte de las personas que se desplazan con diversos
propósitos, entre ellos los relacionados con el turismo y la recreación, como
lo demuestra el demandante[2][12] al aportar
estudios comparativos sobre el volumen de pasajeros que se moviliza durante los
periodos de vacaciones, días feriados y puentes festivos.
Resulta lógico que la infraestructura
aeroportuaria y de carreteras sea utilizada por turistas, estudiantes,
empleados, pensionados, comerciantes y demás personas, como también resulta
difícil determinar en cada caso el propósito de los viajeros; sin embargo, no
se requieren mayores elucubraciones para concluir que toda inversión destinada
al mejoramiento y adecuación de los terminales aéreos y de la red vial, redunda
en mayor seguridad, comodidad y eficiencia para todos los pasajeros, con claras
consecuencias para el transporte de carácter turístico y recreativo. También
reportarán beneficios los concesionarios de de aeropuertos y carreteras, pues
en la medida que haya más turismo recibirán más ingresos o será preciso a su
turno crear más aeropuertos y carreteras para nuevos concesionarios.
7.4.
La movilidad de los turistas depende en buena medida de las condiciones
ofrecidas por los concesionarios de aeropuertos y carreteras, generándose un
vínculo directo entre la calidad del servicio ofrecido por los concesionarios y
la demanda de quienes viajan con fines turísticos, relación que se traduce en
consecuencias económicas, pues a mayor demanda de servicios más movilización de
turistas y, naturalmente, mejor promoción y desarrollo para este sector de la
economía.
Para la Sala, el legislador en
ejercicio razonable de su competencia para configurar el sistema normativo en
materia de contribuciones, procedió conforme con lo dispuesto en el artículo
338 de la Constitución Política, cuando incorporó a los concesionarios de
aeropuertos y carreteras como aportantes de la contribución parafiscal para la
promoción del turismo.
En esta medida, contrario a lo que
considera el demandante, el Congreso de la República no desconoció el derecho a
la igualdad, sino que actuó de manera proporcional al fin buscado con la norma,
constituido por la necesidad de fortalecer e incrementar la contribución,
controlar la evasión y unificar en un solo ente su recaudo.
Igualdad en la
contribución creada mediante las expresiones demandadas
8.1. El segundo
cargo formulado por el actor está relacionado con la presunta vulneración de
los principios de equidad e igualdad previsto para el sistema tributario en el
artículo 363 de la Carta Política. Este principio ha sido explicado por la
jurisprudencia en los siguientes términos:
“(…) los principios de equidad,
eficiencia y progresividad del sistema tributario están consagrados en el
artículo 363 del Texto Superior. El principio de equidad tributaria es la
manifestación del derecho fundamental de igualdad en esa materia y por ello
proscribe formulaciones legales que establezcan tratamientos tributarios
diferenciados injustificados tanto por desconocer el mandato de igual
regulación legal cuando no hay razones para un tratamiento desigual, como por
desconocer el mandato de regulación diferenciada cuando no hay razones para un
tratamiento igual”.[3][13] (Subraya la Sala).
8.2. De los motivos expuestos en los
considerandos anteriores concluye la Sala que la incorporación de los
concesionarios de aeropuertos y carreteras como aportantes de la contribución
parafiscal destinada a la promoción y desarrollo del sector turístico, no
desconoció el derecho a la igualdad, sino que actuó de manera proporcional al
fin buscado con la norma, constituido por la necesidad de fortalecer e
incrementar la contribución, controlar la evasión y unificar en un solo ente su
recaudo.
Los medios empleados por el
legislador para el logro del propósito señalado también son constitucionalmente
validos, toda vez que la Carta Política, mediante su artículo 338, lo faculta
para imponer contribuciones como la regulada por el numeral 14 del artículo 3º.
de la ley 1101 de 2006. Además, los medios utilizados por el
Congreso de la República para el logro de los fines previstos con la medida,
también son proporcionales y razonables, en cuanto no significan desbordamiento
de las funciones constitucionales propias del Congreso de la República.
8.3. En este orden de ideas,
considera la Sala que los cargos formulados por el demandante no están llamados
a prosperar, toda vez que la medida adoptada por el legislador no viola el
derecho a la igualdad del cual son titulares los concesionarios de aeropuertos
y carreteras, y se encuentra conforme con lo consagrado en el artículo 363 de
la Constitución Política.
Contrario a lo que considera el accionante,
los apartes acusados son desarrollo de lo dispuesto en el artículo 95-9 de la
Carta Política, según el cual es deber de la persona y del ciudadano contribuir
al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, más aún cuando se
trata de aportar para la promoción y competitividad de una actividad económica
esencial para el desarrollo del país y de sus entidades territoriales, regiones
y provincias, como lo establece el artículo 1º. de la ley 300 de 1996.
Análisis del
parágrafo 4º. del artículo 3º. de la ley 1101 de 2006
9.1. Su texto es el siguiente:
“PARÁGRAFO 4o. Tratándose de los
concesionarios de carreteras y de aeropuertos de que trata el numeral 14 del
artículo 3o del presente artículo, la liquidación de la contribución se hará
con base en el transporte de pasajeros”.
Para la Sala, este parágrafo se
limita a precisar que al momento de liquidar el monto de la contribución se
deberá tener en cuenta el transporte de pasajeros, excluyendo el transporte de
carga, por cuanto se trata de una medida destinada a la promoción y desarrollo
del turismo, lo cual resulta comprensible teniendo en cuenta que los viajes de
recreación vinculan necesariamente a las personas, siendo la carga un elemento
secundario en relación con los fines perseguidos con la medida tributaria que
se examina.
Liquidación de la contribución según
el “transporte de pasajeros”, que permitirá liquidar la contribución de
acuerdo a como corresponda según el sistema de medición del transporte de cada
una de las modalidades determinadas de conformidad con el uso respectivo, bien
aéreo o terrestre, y que en cada caso será distinto. En efecto, en el
transporte aéreo, el legislados ha dispuesto, como un régimen de excepción, que
dicha liquidación se hará con base en los pasajeros transportados en vuelos
internacionales cuyo origen o destino final sea Colombia, de conformidad con lo
previsto en el Parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1101 de 2006. De otro lado, tratándose del transporte por
carreteras, se hará teniendo en cuenta la modalidad de peaje de
conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente
diferenciable del transporte de carga.
9.2. Por lo anterior, la Corte
considera que el parágrafo 4º. del artículo 3º. de la ley 1101 de 2006 no contraviene lo dispuesto en los artículos
13, 95-9 y 363 de la Constitución Política, razón por la cual será declarado
exequible respecto de los cargos analizados en el presente caso.
Consulte la Sentencia completa AQUÍ
[1][1] A través del Decreto 1036 de 2007, el Gobierno
Nacional reglamentó el recaudo y el cobro de la Contribución Parafiscal para la
Promoción del Turismo a que se refiere la Ley 1101 de 2006.
