CP.: Dr.
Exp.:
PROBLEMA JURÍDICO
1. ¿Puede el Estado reservarse para si los
servicios postales y establecer la posibilidad de participación privada,
únicamente a través de la celebración de contratos de concesión?
2. ¿Puede establecer el Gobierno un plazo
restrictivo para la concesión de algunos servicios postales?
HECHOS RELEVANTES - NORMAS VULNERADAS
Se decide la acción de nulidad interpuesta
por el actor contra el inciso segundo del artículo 5 y el parágrafo 2 del artículo
15 del Decreto reglamentario No. 229 del 01 de febrero de 1995, “por el cual se
reglamenta el servicio postal”, expedido por el Gobierno Nacional.
“(...) Artículo 5°. Servicios especiales y
financieros de correos. Los servicios especiales de correos estarán a cargo de
los concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios
tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega
inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta
comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de
devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos
servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de
alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.
De igual manera, los servicios financieros
de correos que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y
encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales
y telegráficos, serán prestados por los concesionarios de los servicios de
correos”.
“(...) Artículo 15. Contratación directa.
La administración postal nacional, prestará el servicio de correos nacional e
internacional, a través de concesiones que le otorgará el Ministerio de
Comunicaciones, mediante contratación directa.
Parágrafo. 1º-Mientras se celebre el
respectivo contrato de concesión, y durante un período no mayor a dos (2)
meses, contados a partir de la vigencia del presente decreto, la Administración
Postal Nacional continuará prestando el servicio de correos en las condiciones
y términos vigentes a la fecha de expedición del presente decreto.
Parágrafo. 2º-Las demás
concesiones para la prestación del servicio de correo nacional se otorgarán a
partir del 1° de marzo de 1998”.
CONSIDERACIONES DEL
CONSEJO DE ESTADO
La creación de concesiones en materia de
“servicios financieros de correos” a través de un decreto reglamentario y la
consecuente violación al derecho a la libertad económica privada
En el caso objeto de análisis, se cuestiona
el hecho de que una modalidad de servicios postales se la reserve el Estado
para sí y éste establezca la posibilidad de participación privada, únicamente a
través de la celebración de contratos de concesión.
Como consecuencia de lo sostenido, la regla
general es que los particulares para prestar servicios públicos, lo pueden
hacer porque la Constitución Política los habilita para ello. Lo anterior no
obsta, sin embargo, para que en la práctica se puedan verificar contratos de
concesión y licencias entendidos como modalidades de títulos habilitantes,
cuando quiera que el Estado se reserve para sí la titularidad de uno o varios
servicios públicos, de conformidad con lo establecido al respecto en la Carta
Política.
En efecto, puede acontecer, que el Estado
se reserve la prestación de uno o varios servicios públicos, y en esta
hipótesis, la gestión de éste o éstos puede ser desarrollada directamente por
él, o también de manera indirecta, es decir valiéndose de títulos habilitantes,
para con ellos, autorizar la prestación de uno o varios sujetos particulares
claramente determinados.
Para que pueda desarrollarse esta hipótesis
de reserva, que conlleva según se dijo antes, a un efectivo monopolio estatal
que riñe contra la regla general de la liberalización, se deben cumplir los
requisitos antes señalados que se encuentran contemplados en el artículo 365
constitucional: (1) Deben existir razones de soberanía o de interés social; (2)
solamente se puede establecer por ley a propuesta del Gobierno Nacional; (3) la
ley debe ser aprobada con la mayoría absoluta de ambas cámaras; y (4) se debe
indemnizar de manera previa y plena a los agentes económicos excluidos.
Como se observa, los requisitos que
consagra la Constitución para el desarrollo de esta hipótesis extrema de
intervención del Estado en los servicios públicos, están orientados a proteger
las aludidas manifestaciones de la libertad económica privada, garantizando
cuando menos una reparación indemnizatoria, así como a, realizar el principio
democrático que caracteriza al Estado colombiano.
Pese a estas consideraciones, puede
ocurrir, y en efecto ha ocurrido, que el Estado conserve su titularidad
exclusiva, sobre algunos servicios públicos, desde antes de la expedición de la
Constitución Política de 1991. Como se aprecia, en esta hipótesis no hay
agentes económicos que indemnizar, sino simplemente la confirmación de la
voluntad política de que el Estado conserve dicha titularidad y exclusividad.
Esta hipótesis, se insiste, riñe contra la
regla general de la liberalización de los servicios públicos, pero no por ello
contraviene la Constitución Política, toda vez que, como se dijo, ésta
establece su oportunidad. El único aspecto que podría verse cuestionado con
esta situación, sería el de los requisitos mencionados para que se pueda
configurar la reserva estatal de servicios públicos, toda vez que antes de la
expedición de la Carta Política de 1991, ésta era la regla general y por ende,
éstos no se apreciaban como un referente obligado.
Esta inquietud ha sido, sin embargo,
resuelta de manera favorable por la Corte Constitucional, a propósito
justamente del análisis de los servicios postales y el hecho de que ellos
fueran exclusivos de la titularidad del Estado, aún antes de la expedición de
la Constitución Política de 1991. Por esta coincidencia de análisis, así como
por la pertinencia en relación con el caso objeto de estudio, se transcribe el
siguiente fragmento de una sentencia de esa Corporación:
Según el demandante, la norma impugnada
también es inconstitucional por cuanto viola la libertad económica, consagrada
en el artículo 333 de la Constitución, puesto que convierte la mensajería
especializada -actividad que no estaba monopolizada por el Estado- en una
modalidad de servicio postal, objeto de concesión y licencia. De esa manera,
además, según el actor, se violaría nuevamente la unidad de materia, por cuanto
una ley de contratación administrativa habría establecido un monopolio estatal.
Al entender de la Corte Constitucional, el
hecho de que los servicios postales, y dentro de ellos los de mensajería
especializada, se prestaran a través de reserva estatal antes de la
Constitución Política de 1991, implicaba que el nuevo modelo constitucional no
alteraba dicha situación, no porque se creara por vía legal un aspecto
inmodificable, sino porque el nuevo Texto Político, pese a introducir lo
liberalización de los servicios públicos, continuaba contemplando la
posibilidad de que el Estado fuera el único prestador de uno o unos servicios
públicos. Puede observarse, inclusive, que para esa Corporación, el hecho de
que se permita la concesión de los servicios postales, implica una
flexibilización de un modelo de gestión, que antes le correspondía de manera
directa al Estado.
Los giros y en general los servicios
financieros postales, constituyen una especie del género de los servicios
postales, y como tal son un servicio público, que desde antes de la
Constitución Política de 1991 han sido reservados al Estado. Se deduce también,
que existe un amplio referente legal, que hace incuestionable la configuración
de concesiones en relación con ellos, a través de un Decreto Reglamentario.
Como se aprecia, el cargo que en este
numeral se analiza no está llamado a prosperar, por las razones antes
expuestas, que se sintetizan así:
1) Los
servicios financieros postales son una especie del género de los servicios
postales y por ende, son servicios públicos.
2) Los
servicios públicos han sido liberalizados, como regla general por la
Constitución Política de 1991, sin que ello signifique la oportunidad de que
algunos de éstos puedan ser prestados exclusivamente por el Estado o por los
sujetos privados que este designe y habilite para ello.
3) La
posibilidad de que el Estado reserve para sí algunos servicios públicos, en los
términos indicados, está supeditada al cumplimiento de algunos requisitos
consagrados en la Constitución Política de 1991.
4) El
cumplimiento de estos requisitos, no se hace necesario cuando quiera que los
servicios públicos tuvieran una reserva estatal, antes de la Constitución
Política de 1991 y esta se conservara, de conformidad con lo establecido por la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones pasadas.
5) Existen
antecedentes normativos que dan noticia de la reserva legal de los servicios
financieros postales, antes de la expedición de la Constitución Política de
1991.
6) Las
concesiones de servicios financieros postales, no constituyen una violación a
la libertad económica privada, por cuanto constituyen una hipótesis de gestión
legítima en términos constitucionales de servicio público.
7) La
titularidad que detenta el Estado sobre los servicios objeto de análisis, y por
ende su capacidad de darlos en concesión, no se deriva del Decreto
Reglamentario 229 de 1995, sino de normas superiores y anteriores.
La
restricción de la ley con la creación de un plazo para la realización de
concesiones de algunos servicios postales a través de reglamento
Observa la Sala que este fragmento del
artículo 15 cuya legalidad se cuestiona, en efecto estableció un plazo que no
había sido contemplado por el legislador. Es claro, que en el artículo 37 de la
Ley 80 de 1993 se establecen las reglas para la concesión de los servicios de
correos y dentro de ellas no se consagra una vigencia temporal específica,
distinta a la de la ley en la cual se insertan.
Esta verificación, de ninguna manera
significa que los Decretos reglamentarios se deban limitar a replicar el
contenido de las leyes que desarrollan; es propio de la potestad reglamentaria
establecer, como su nombre lo indica, reglas sobre el contenido de los
preceptos legales.
Estas reglas, sin embargo, no pueden
contener límites que el legislador no ha concebido, máxime cuando estos se
predican de derechos individuales, como el que efectivamente se ve aminorado
con la disposición cuya legalidad se cuestiona.
En efecto, si le resulta viable a los
particulares prestar servicios de correo, a través de la celebración de
contratos de concesión con el Ministerio de Comunicaciones, éste derecho
(libertad económica privada) se vería limitado, si se establece, como en efecto
se hizo, que solo lo puede hacer luego de transcurrido un plazo.
No existen dudas, entonces, que con la
expedición del parágrafo 2 del artículo 15 del decreto 229 de 1995, se excedió
la potestad reglamentaria, que en la materia le correspondía al Presidente de
la República, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo
189 constitucional. Por estos motivos, este cargo está llamado a prosperar.”
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