MP.: Carlos Gaviria Díaz
Exp: D-3001
PROBLEMA JURÍDICO
¿La creación de
un impuesto global para la gasolina restringe la libre actividad económica
reconocida a los particulares, o contraría los mandatos constitucionales que
orientan la repartición de los recursos percibidos por el Estado para el
cumplimiento de sus funciones?
NORMA DEMANDADA
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995
“Parágrafo. Quedarán exentos del impuesto contemplado en este
artículo, el diesel marino y fluvial y los aceites vinculados.
“Artículo 59. Base gravable y tarifa.
El impuesto global a la gasolina y al ACPM se liquidará y pagará por razón de
trescientos treinta pesos ($330) por galón para gasolina regular, cuatrocientos
cinco pesos ($405) por galón para gasolina extra y doscientos quince pesos
($215) por galón de ACPM, en la forma y dentro de los plazos señalados por el
Gobierno Nacional.
“El uno punto uno por ciento (1.1%)
del impuesto global a la gasolina motor, regular y extra, se distribuirá a los
Departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Dicho porcentaje
equivale al impuesto al consumo de la gasolina motor y al subsidio a la gasolina
motor establecidos en los articulos 84 y 86 de la Ley 14 DE 1983. La Empresa Colombiana de Petróleos lo girará
directamente a las respectivas tesorerías departamentales y del Distrito
Capital de Santafé de Bogotá.
“El veinticinco coma seis por ciento
(25,6%) del impuesto global de la gasolina motor, regular y extra, será
distribuido exclusivamente a la Nación para cubrir parcialmente las
transferencias a los municipios. Dicho porcentaje equivale a la contribución
para la descentralización establecida en el artículo 46 de la Ley 6 de 1992.
“Parágrafo. Los valores absolutos expresados en moneda nacional,
incluidos en este artículo se reajustarán al primero de marzo de cada año , de
conformidad con la meta de inflación que establezca el Banco de la República
para el año correspondiente, las cuales se reflejarán en el respectivo precio”.
CONSIDERACIONES
DE LA SALA
El fundamento del
reclamo que contra los artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995 presenta el actor, descansa en el hecho de
que dichas disposiciones contrarían las normas constitucionales que garantizan
la libre actividad económica, pues unifican una serie de tributos creando
cargas que obstaculizan la labor empresarial de los importadores y refinadores
de combustible privados, y disponen una distribución de los recursos obtenidos
por el pago de dicho gravamen que desconoce el mandato constitucional que prohíbe
la creación de rentas de destinación especifica (artículos 333, 334, 336 y 357
C.P.).
Sobre el impuesto
global a la gasolina y el ACPM. Alcance de la potestad tributaria del
legislador.
Los
artículos 58 y 59 de la Ley 223 de 1995 establecen, respectivamente, el impuesto
global a la gasolina y los elementos que lo configuran, con lo cual se unificó
en un solo tributo cuatro gravámenes que hasta la expedición de esa ley, se
encontraban dispersos en diferentes ordenamientos, a saber: el impuesto al
consumo a la gasolina motor y el subsidio a la misma, regulados por la Ley 14 de 1983 (arts. 84 y 86); el impuesto a la gasolina y
al ACPM y la denominada contribución para la descentralización, establecidos
por la Ley 6 de 1992 (arts. 45 y 46).
En general,
con la expedición de la Ley 223 de 1995, el Congreso tuvo en mira racionalizar el
sistema tributario, mediante la unificación de una serie de tributos, de manera
que se facilitara e incrementara el recaudo de ciertos gravámenes. Así se
expresó en la exposición en la motivos del respectivo proyecto de ley:
“En síntesis, el proyecto de ley que se presenta a consideración del
Congreso busca hacer más transparente, equitativo, neutral y eficiente el
sistema tributario. No contempla la creación de nuevos tributos, ni tampoco la
elevación de las tarifas básicas de los principales impuestos. En consecuencia
no aumentaría la carga tributaria para quienes están pagando a plenitud las
tarifas vigentes, pero sí conduciría a incrementar el recaudo en todos aquellos
casos en los cuales la imperfección de las normas actuales permite o facilita
la reducción de la carga tributaria efectiva o la evasión abierta”.
Con la expedición
de la Ley 223 de 1995 y en particular, de las normas demandadas, el
Congreso no ha hecho cosa distinta que ejercer la potestad tributaria que le ha
conferido la Constitución (art. 338), la cual, como lo ha señalado la Corte de
manera reiterada[1][2], es lo bastante discrecional y amplia para, dentro de una política
tributaria que el mismo legislador señala, crear, modificar, sustituir,
unificar dos o más tributos, establecer o suprimir exenciones y aún decretar la
extinción de un impuesto, siempre con sujeción a los principios de equidad,
eficiencia y progresividad consagrados por la misma Carta. Tratándose de la
modificación, sustitución o extinción de impuestos locales, ha dicho la Corte[2][3] que en materia tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, de
manera que la garantía que consagra el artículo 361 de la Constitución en relación para los bienes y rentas
de las entidades territoriales, debe armonizarse con los artículos 150-2, 300-4
y 313-4 del estatuto fundamental, en cuanto no contradice la facultad del Congreso
de autorizar, modificar, sustituir o derogar tributos de dichas entidades.
“En asuntos tributarios, la legislación no puede ser estática ni
irreformable, pues ello equivaldría no sólo a desconocer la realidad cambiante
del país y el dinamismo propio del Estado, sino también los fines esenciales
que debe cumplir. El recaudo de tributos es básico en toda sociedad, ya que
constituye el instrumento esencial de política macroeconómica con que cuenta el
Estado para financiar su funcionamiento: adelantar programas de diversa índole
en el campo de la salud, la educación, las obras públicas, la seguridad social,
la seguridad ciudadana, en fin, satisfacer las necesidades públicas básicas”
En el caso
concreto del impuesto global a la gasolina y el ACPM, el legislador sustituyó
unos tributos creados en 1983 y 1992, para crear uno nuevo con elementos
diferentes a los impuestos sustituidos. Para tal efecto, vale la pena tener en
cuenta, el concepto emitido dentro del proceso por el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, que al comparar los anteriores gravámenes con el impuesto
global, llega a la conclusión de que si bien se conserva el mismo titular (la
Nación), el sujeto pasivo (consumidor) y el hecho gravable (venta e importación
de gasolina y ACPM), se modifican aspectos esenciales como los que deja de ser
un impuesto ad valorem para convertirse en específico, al establecer una
tarifa fija (indexada) por unidad de volumen y no en valor, de modo que se está
frente a un impuesto nuevo.
De lo anterior se
concluye, que no es de recibo el cargo de inconstitucionalidad formulado, en
cuanto a que, con la expedición de la Ley 6 de 1992 (arts. 45 y 46) se había agotado la competencia
del legislador para regular esos tributos y no podía establecer uno que los
sustituyera, motivo por el cual, por este aspecto, la creación del impuesto
global a tales combustibles no contraria la Carta Política.
Ahora bien, de
acuerdo con los criterios que la jurisprudencia constitucional[3][5] ha trazado para identificar la naturaleza de una renta estatal, en
particular, el criterio orgánico y material, no hay duda que el impuesto global
regulado por las normas cuestionadas es una renta nacional. Cabe ahora
preguntar si, a la luz de las disposiciones constitucionales, el legislador
podía distribuir de antemano, determinado porcentaje (1.1%) de dicho impuesto a
favor de los departamentos y el Distrito Capital, así como, destinar otro
porcentaje del mismo tributo (25.6%) para ser distribuido “exclusivamente a la
Nación para cubrir parcialmente las transferencias a los municipios”.
4. Mecanismo constitucional para transferir
recursos a las entidades territoriales
Para la Corte es
evidente que, al desaparecer los anteriores gravámenes sobre los combustibles y
crearse un nuevo impuesto que tiene el carácter de renta nacional, éste no
puede tener una destinación específica, según lo prescribe el artículo 359 de la Constitución.
En efecto.
Estando en vigencia la Carta anterior, bien podía el legislador mediante la Ley 14 de 1983 (arts. 84 y 86) establecer un impuesto de
consumo y el subsidio a la gasolina motor “a favor de los departamentos y del
Distrito Especial de Bogotá” en determinados porcentajes, puesto que entonces,
no existía la prohibición constitucional para establecer ese tipo de
destinación. Así mismo, el Congreso estaba habilitado en ejercicio de su
potestad tributaria (art. 338 C.P.), para sustituir por medio del la Ley 6 de 1992 (art. 45) el impuesto ad valorem creado
en 1968 por un impuesto a la gasolina y al ACPM y de manera excepcional, en
virtud del artículo 43
transitorio de la Constitución, para establecer “por una sola vez” la
contribución para la descentralización en un determinado porcentaje entre el
precio final de venta al público de la gasolina y el monto del precio vigente
al momento de expedición de la ley, destinada exclusivamente a la Nación, con
el objeto de cubrir parcialmente las transferencias a los municipios.
Sin embargo, al
sustituirse dichos tributos por un impuesto nuevo, el fundamento constitucional
para tales destinaciones, que fueron reproducidas con modificaciones en los
incisos segundo y tercero del artículo 59 de la Ley 223 de 1995 ya no existe, pues a pesar de que pudiera
pensarse- como lo aduce el Procurador en su concepto-que se trata de las
participaciones de los departamentos previstas en el numeral 1) del artículo 359 de la Constitución, como una de las excepciones a la
prohibición de las rentas nacionales de destinación específica, en realidad, la
norma superior se refiere expresamente a las “participaciones previstas en la
Constitución”, a favor de los departamentos y municipios, que no son otras que
las reguladas por los artículos 356, 357, 360 y 361 de la Carta, con sujeción a
reglas establecidas por la ley de manera específica.
En otras
palabras, la Constitución de 1991, dentro del marco de un Estado descentralizado,
con autonomía de sus entidades territoriales, le otorgó a éstas-entre otros
derechos-el de “participar en las rentas nacionales” (287-4 C.P.), de manera
que puedan atender los servicios que se les asigne y la inversión social que
les compete. No obstante, este derecho debe ejercerse dentro de los límites de
la Constitución y la ley, los cuales están estipulados en las normas superiores
enunciadas, desarrolladas actualmente en la Ley 60 de 1993, mediante la cual se distribuyeron las
competencias y los recursos de las entidades territoriales, conforme con los
artículos 356 y 357.
En consideración
a lo expuesto, los incisos segundo y tercero del artículo 59 de la Ley 223 de 1993 son inconstitucionales, toda vez que
contradicen la prohibición del artículo 359 de la Carta Política, al mantener
con algunas modificaciones las destinaciones de los tributos que se habían
establecido por las leyes 14 de 1983 y 6 de 1992. Nótese que en los incisos en mención, se indica de
manera expresa que los porcentajes asignados a los departamentos, distrito
capital y de forma exclusiva a la Nación establecidos equivalen en un caso, al
impuesto y subsidio creado por los artículos 84 y 86 de la Ley 14 de 1983 y en el otro, por el artículo 46 de la Ley 6 de 1992.
De otro lado, se
procede por parte del legislador, a efectuar transferencias de recursos a los
entes territoriales, sin sujetarse a los procedimientos y reglas establecidos
en los artículos 356 y 357 del ordenamiento superior. Adicionalmente, el
Congreso no podía establecer el porcentaje de destinación exclusiva fijado en
el inciso tercero del artículo 59, pues como ya se había observado por la Sala,
en este caso, la Constitución en el artículo 43 transitorio, había autorizado
de manera excepcional por una sola vez y de manera especial, el establecimiento
de una renta con destinación específica. Las transferencias a las municipios,
se reitera, deben someterse a los preceptos constitucionales, que se desconoce
en las normas demandadas.
Por último, cabe
advertir, que no puede argüirse que las asignaciones previstas en las normas
atacadas son rentas cedidas de manera anticipada por la Nación a las entidades
locales, evento en el cual no constituirían rentas nacionales y por lo tanto,
el legislador estaría habilitado para fijarles una destinación específica sin
quebrantar el artículo 359 de la Constitución, así como no formarían parte de los
ingresos corrientes de la Nación y su distribución no estaría sujeta a las
reglas previstas en los artículos 356 y 357 de la Carta[4][6].
Lo anterior, por
cuanto, cuando la ley establece ese tipo de rentas, procede a ceder a las
entidades territoriales de manera absoluta, el producto de los recursos que se
recauden por concepto del impuesto que se crea, de manera que salen del
presupuesto de rentas nacionales y entran a formar parte de los recursos
propios del ente territorial. Una cesión parcial, implica una transferencia que
debe someterse a las reglas del artículo 357 superior. Ese fue el caso del
impuesto a los vehículos automotores creado por la Ley 488 de 1998 (art. 146), examinado por la Corte en la
sentencia C-720/99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), mediante el cual se
unificó una serie de gravámenes anteriores que pesaban sobre tales vehículos,
cuyo producto se cedió en un 80% a los departamentos y en un 20% a los municipios,
es decir, en un ciento por ciento, esas rentas entran a formar parte de los
recursos de tales entidades y no se someten al mecanismo constitucional de
distribución de recursos entre los entes locales.
En consecuencia,
la Corte procederá a declarar exequibles el artículo 58 de la Ley 223 de 1995 y el inciso primero del artículo 59 de la
misma ley, los incisos segundo y tercero que se declararán inexequibles.
5. Breve alusión a la libertad económica
No puede afirmarse, como lo hace el actor,
que el contenido de los preceptos demandados establezca un tratamiento
preferencial en cabeza de ciertas entidades públicas o privadas (v.gr.
ECOPETROL), toda vez que las normas acusadas no están regulando directamente el
ejercicio de la actividad económica relacionada con la producción de
combustibles, sino sustituyendo unos impuestos existentes por otro de carácter
global que debe ser liquidado por el productor o importador.
En efecto, los artículos que son objeto del
presente estudio señalan con precisión cada uno de los elementos de la
obligación tributaria que se regula, y no hacen referencia alguna a la forma de
ejercer las labores de producción y comercialización de la gasolina y el ACPM.
En ese orden de ideas, frente al gravamen que se prescribe, la Nación es el
sujeto activo del tributo; el sujeto pasivo es el consumidor; el hecho gravable
está constituido por la venta e importación de gasolina o ACPM al consumidor
final; la base gravable es de 330 pesos por galón para la gasolina regular, 405
pesos por galón para la gasolina extra y 215 pesos para el ACPM, valores que
serán reajustados anualmente, de acuerdo con la variación en la meta de
inflación, con el propósito de aplicar las tarifas señaladas en la ley.
No se observa, entonces, quebranto alguno
de las disposiciones contempladas en el artículo 334 y siguientes de la Constitución Política, si se tiene en
cuenta que el gravamen global a los combustibles constituye también una
expresión legítima de la facultad interventora del Estado en la economía,
destinada a lograr los propósitos descritos en la Ley Fundamental. La Corte ya
ha tenido la oportunidad de expresarse sobre el particular, al aprobar la
posibilidad de injerencia de las autoridades públicas en el comportamiento de los
actores económicos a través de leyes que, entre otras materias, se encargan de
precisar asuntos tributarios[5][7]. Ha sostenido este Tribunal:
“En efecto, la libertad económica ha sido
concebida como una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de
carácter económico, con la finalidad de crear, mantener o incrementar un
patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a
limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de
seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social. En
términos generales, según la Corte Constitucional[6][8], la libertad económica se halla
limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y por el
establecimiento de monopolios o la calificación de una determinada actividad
como servicio público, la regulación del crédito, de las actividades
comerciales e industriales. Esta presencia estatal puede manifestarse, como es
sabido entre otras formas jurídicas y administrativas, mediante empresas
industriales y comerciales o sociedades de economía mixta”[7][9].
6. A manera de conclusión
La simple lectura de las disposiciones
acusadas revela que la intención del legislador no fue otra que la de ejercer
el poder impositivo que le atribuyen los artículos 150 numeral 12 y 338
Superiores para sustituir, mediante una nueva contribución fiscal unos tributos
preexistentes con la finalidad de que su cobro fuera más eficiente y equitativo
para los contribuyentes. Dichas normas no constituyen una limitación injustificada
o irracional del derecho a la libre empresa, pues además de tratarse de
disposiciones tributarias dictadas por la autoridad competente con el
cumplimiento de todos los requisitos señalados por la ley, no hacen referencia
material a las actividades económicas que se relacionan con la explotación y
distribución de hidrocarburos, que en todo caso, cuando el interés común y la
conveniencia nacional así lo aconsejen, pueden ser objeto de limitaciones más o
menos amplias, de acuerdo con la jurisprudencia señalada por este Tribunal.
Finalmente, nada impide al legislador eximir ciertos bienes frente al cobro de
un impuesto de carácter nacional por él creado.
Consulte la Sentencia completa AQUÍ
[5][7] En la Sentencia C-269 de 2000 (M.P.
Alvaro Tafur Galvis) la Corte aprobó expresamente la facultad del Gobierno
Nacional para regular asuntos económicos que guardan relación con el la
comercialización y distribución de la gasolina en zonas de frontera.
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